Marcílio Mota

Marcílio Mota

terça-feira, 28 de dezembro de 2010

VENCER SEM LUTAR?

O fim de um ano e o início de outro nos coloca diante dos inevitáveis balanços e planejamentos. É tempo de refletirmos sobre o que vivemos e nos prepararmos para o que vem pela frente. Nesse contexto, então, veio a minha mente uma expressiva história bíblica que encontramos no livro de II Crônicas (lê-se Segundo Livro de Crônicas), cap. 20.

A história revela uma vitória do povo de Deus numa batalha sem que qualquer pessoa tenha lutado. Isso mesmo! Uma vitória sem luta ou quase isso, como vamos explicar. A história em questão tem muitas lições importantes e uma das principais delas é a subversão por Deus da lógica dos homens. Ouvimos centenas ou milhares de vezes que não há vitória sem luta. Nessa história sobre a qual nós vamos refletir a Bíblia mostra uma vitória numa batalha sem a luta física dos vencedores. Jesus também disse, entre as muitas subversões da lógica do homem natural, que o último será o primeiro e que aquele que quiser ser o mais importante deve servir ao invés de ser servido – Mateus 20-16 e 23:11.

Vamos à história e às suas lições.

O povo de Israel, como sabemos, nunca teve paz. Esteve sempre cercado por povos que desejaram a sua destruição, como ainda hoje é o caso. O Irã, por exemplo, pretende o completo aniquilamento de Israel. Semelhantemente, Jesus diz ao seu Israel espiritual: “no mundo tereis aflições...”. João 16:33.

Na história contada no II Crônicas 20, vários povos se juntaram contra Israel, cuja monarquia de então tinha como rei Josafá. O “serviço secreto” de Josafá trouxe a ele a notícia do ajuntamento de diversas nações contra o povo escolhido por Deus. O número de soldados dos inimigos era incontestavelmente maior que o número de soldados de Israel – cap. 20, v. 1-2. A derrota e a destruição eram iminentes. O que acontece, então, a Josafá? Ele teve medo – v.3

A primeira lição: o medo pode ser um sentimento perfeitamente justificável e que deve demandar uma reação proporcional ao nosso temor. Estamos diante de tantos desafios o tempo todo que é natural que em algum momento tenhamos medo. Não podemos, no entanto, nos deixar paralisar pelo medo, mas reagir na proporção necessária e com as “armas possíveis”.

E qual foi a reação de Josafá? Do ponto de vista humano não haveria chances! Os exércitos ajuntados eram muito superiores. A luta no campo físico não seria bastante para a vitória. Josafá buscou ao SENHOR. Foi reclamar uma intervenção divina e conclamou todo o povo a fazer o mesmo – v. 3-4. Jesus nos ensinou quanto à necessidade de que fóssemos vigilantes e nos mantivéssemos em oração.

A segunda lição: há lutas para as quais os nossos recursos físicos, financeiros etc. não são suficientes. É preciso que sejamos humildes para reconhecer isso. Para essas lutas precisamos buscar ao SENHOR! Inúmeras são as expressões bíblicas do abandono das forças físicas e dos recursos em nome da fé. Lemos, por exemplo, “Uns confiam em carros e outros em cavalos, mas nós faremos menção do nome do Senhor nosso Deus” – Salmo 20, v.7.

A terceira lição: a busca ao Senhor revela que há lutas que precisam ser travadas no campo espiritual. Não podemos ignorar que há um “mundo espiritual” ao lado do mundo físico. No mundo espiritual de nada vale a luta física. No mundo espiritual só tem efeito a luta espiritual. Jesus revelou a Pedro, o forte, a pedra, que Satanás vivia tramando para tragá-lo e que Pedro tinha sido preservado pela intervenção espiritual do próprio Jesus - Lucas, cap. 22, v 31-32. A força física de Pedro não valia de nada nessa luta, o que foi revelado mais tarde quando ele negou que conhecesse Jesus, não obstante essa pergunta tivesse sido feita a ele por pessoas humildes e sem poder terreno – Mateus, cap. 26, v. 69-74. Paulo, mais tarde, pelo Espírito Santo, revelou ao escrever aos efésios, cap. 6, v. 12: “pois não é contra carne e sangue que temos que lutar, mas sim contra os principados, contra as potestades, conta os príncipes do mundo das trevas, contra as hostes espirituais da iniqüidade nas regiões celestes”.

A quarta lição: precisamos trazer à memória aquilo que é capaz de nos dar esperança, conforme o que está escrito em Lamentações de Jeremias 3:21. Josafá fez uma oração na qual invocou perante o Senhor os feitos dEle a favor de Israel e, principalmente, as promessas do Senhor para o seu povo – II Crônicas, cap. 20, v. 5-12. Em todos os momentos, mas, sobretudo, quando temos grandes desafios, quando a luta é maior do que as nossas forças e recursos, devemos lembrar, trazer à memória, as incontáveis promessas do Senhor para o seu povo. Reconhecer perante Ele que não temos força, que creditamos a Ele o poder para a vitória! Deus é fiel! Ele cumpre todas as suas promessas. A sua fidelidade, ademais, independe de nossa própria fidelidade. A paixão, morte e ressurreição de Jesus Cristo é a garantia da atualidade da promessa de Deus.

A quinta lição: Deus não deixa o seu povo sem resposta! Os versos 14-17 do Cap. 20 de II Crônicas nos revela a resposta de Deus. Sim, Deus fala conosco! Na história, o Espírito Santo veio sobre um dos filhos de Deus para revelar o que o Senhor faria ao seu povo.

Vocês não terão de lutar, disse o Senhor. Essa luta não é de vocês, mas minha! Vocês irão para o lugar da peleja para que assistam a minha vitória sobre os meus inimigos. Vocês verão o livramento que darei a vocês.

Diante de nossos desafios, lutas, quando as nossas forças não forem suficientes e recorrermos ao Todo Poderoso, Ele nos dará resposta. Falará ao nosso coração e isso pode acontecer de diversas formas. Jesus disse que estaria conosco todos os dias. Prometeu que enviaria o Consolador, o qual, de fato, desceu sobre a congregação de fíes no pentencostes a atua até hoje sobre e na igreja de Cristo.

A sexta lição: há lutas que não são nossas. Embora estejamos no meio delas, embora exércitos se levantem contra nós, a luta, na verdade, é contra o que somos, contra a nossa condição de povo e de filhos de Deus. Sim! Deus tem um inimigo e esse inimigo atenta contra os filhos de Deus, já que não pode lutar diretamente contra o próprio Deus. O inimigo de Deus é, então, o nosso inimigo. É nessas lutas, então, que Deus toma o nosso lugar. A luta, afinal, não é nossa, mas de nosso Deus! O evangelho de João diz que todos os que receberam a Jesus foram feitos filhos de Deus. Jesus, por outro lado, diante da perseguição de Saulo à igreja, disse a Saulo, no caminho de Damasco: Saulo, Saulo, porque me persegues – Atos cap. 8:9 e cap. 9:4.

A sétima lição: a necessidade de que acreditemos nas promessas do Senhor! Josafá e o povo creram na revelação. Foram até o local da batalha. O mais importante nesse ponto de nossa história é vermos como Josafá e o povo foram para a guerra. À frente do exército, ao invés da infantaria, ele colocou os cantores. Isso mesmo! Os cantores de Israel, uma tribo inteira, a tribo de Levi, saiu à frente do exército com as suas roupas de cânticos, algo semelhante às batas que os corais utilizam hoje – cap. 20, v. 20-21. Existe algo mais incrível nessa história toda? Como uma nação vai para uma batalha e ao invés das estratégias de luta naturais, coloca à frente os seus músicos e cantores?

A oitava lição: para as batalhas, devemos ir entoando os cânticos de adoração ao nosso Deus. Certamente nada incomoda mais o nosso adversário espiritual do que os cânticos com os quais ressaltamos o nosso louvor e adoração ao Deus verdadeiro e proclamos o seu poder e a sua majestade. Os filhos de Deus dizem: a bondade do Senhor dura para sempre. Ela não tem fim! Os cânticos parecem ter confundido os adversários de Deus. O resultado: os exércitos que vieram contra os filhos de Deus guerrearam entre si. Não ficou um único soldado a ser eliminado pelo povo de Israel. Ademais, todas as riquezas que eles haviam acumulado nas batalhas anteriores ficaram para os filhos de Israel - v. 22-28. No livro de Atos dos Apóstolos temos um relato semelhante – cap. 16:26. Paulo e Silas oravam e cantavam louvores a Deus quando um terremoto se seguiu da quebra de suas algemas e os colocou em liberdade. É fato, o louvor liberta e ganha batalhas!

Então, é possível ganhar uma batalha ou guerra sem lutar? Qual a resposta?

Concluo citando C. S Lewis: “Mire o céu e você vai ter a terra como lucro. Mire a terra e você não vai ter nem uma coisa nem outra”.

quarta-feira, 15 de dezembro de 2010

A INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO NOVO CPC – O FIM DA NOMEAÇÃO À AUTORIA E DA OPOSIÇÃO

Tema dos mais tormentosos, sobretudo para os que se iniciam no estudo do processo civil, a intervenção de terceiros no processo passa a ter estrutura bastante simplificada, vingando as alterações que estão sendo decididas no Congresso Nacional para o novo Código de Processo Civil, o que favorecerá não apenas o estudo e a compreensão dos institutos que o compõem, mas também o seu adequado manejo prático.

A Assistência como modalidade de intervenção de terceiro (não confundir com a assistência para suprir incapacidade relativa da parte) é inserida no capítulo próprio da intervenção de terceiro – arts. 308 a 313 do Substitutivo aprovado no Senado -, diferentemente do que ocorre no sistema atual, quando houve evidente equívoco no trato do instituto, apartado das demais formas de intervenção. A Assistência, no entanto, não sofre qualquer modificação significativa. São previstas as espécies da Assistência Simples e da Assistência Litisconsorcial e o demais tratamento desses tipos de intervenção é para mero aperfeiçoamento redacional do texto atual – arts. .

A Oposição desaparece como modalidade de intervenção. Aquele que pretender para si direito ou coisa que esteja sendo disputada judicialmente terá de promover a instauração de relação processual específica, o que não significa a impossibilidade de que os processos instaurados em separado sejam reunidos. Em face do princípio da economia processual e, principalmente, por uma questão de política judiciária, interpretamos que haverá a necessidade de que os processos sejam reunidos, inclusive para que sejam evitadas decisões conflitantes. Enfim, o terceiro, atualmente tratado como opoente em vista da Oposição, não poderá deduzir a sua pretensão na relação processual pendente entre o autor e o réu.

A Nomeação à Autoria é outro instituto que desaparece com o novo código, se vingar a redação do Substitutivo de Projeto de CPC. A defesa do que foi acionado indevidamente no pressuposto de que seria o responsável pela ofensa ou porque deteria a condição de proprietário será para postular a improcedência do pedido contra ele formulado. A medida implica na necessidade de que o autor, como não poderia deixar de ser, tome a devida precaução no acionamento de seu adversário. O réu, acionado indevidamente nas hipóteses que hoje comporta a Nomeação à Autoria, não tem a possibilidade ou dever de nomear ao processo a pessoa legítima.

A Denunciação à Lide também desaparece como modalidade específica de intervenção de terceiro. Em seu lugar surge a Denunciação em Garantia – arts. 314 a 318. A Denunciação em Garantia não prevê a hipótese do inciso II do art. 70 do CPC atual e nisto consiste a sua principal diferença em relação à Denunciação à Lide.

O Chamamento ao Processo é tratado entre os arts. 319 e 321 e repete as mesmas hipóteses de cabimento e finalidade do CPC atual.

Por fim, o legislador inova também ao prevê, na parte de intervenção de terceiros, a atuação do Amicus Curiae especificamente com essa denominação. O CPC atual prevê a atuação do Amicus Curiae na fase recursal – arts. , mas não utiliza a nomenclatura que a doutrina consagra na designação desse interveniente. A intervenção do Amicus Curiae poderá ser por iniciativa do órgão julgador, inclusive monocrático, e não poderá ser impugnada por meio de recurso, mas não legitimará o interveniente a apresentar recurso contra a decisão que vier a ser proferida ao final.

Não imaginamos que as alterações em questão causem grande impacto prático na seara do Processo do Trabalho, embora sejamos da opinião de que os operadores do processo do trabalho devessem ser mais adeptos da prática das formas de intervenção de terceiros no processo, sobretudo pelo chamamento ao processo e chamamento em garantia, tendo em vista a ampliação da competência da Justiça do Trabalho como determinada pela Emenda 45.

quarta-feira, 8 de dezembro de 2010

ASPECTOS OUTROS RELATIVOS ÀS TUTELAS DE URGÊNCIA NO SUBSTITUTIVO DO PROJETO DE CPC

Na postagem passada, tratamos das alterações que o Projeto de CPC estava impondo a atividade de urgência. Nesta postagem, continuamos com a abordagem de aspectos outros que encontramos agora no Substitutivo do Projeto encaminhado pelo Senado à Câmara Federal. É certo que nessa matéria de tutelas de urgência poucas alterações o Senado impôs ao Projeto apresentado pela comissão de juristas. Vejamos algumas questões com as quais poderemos nos deparar no Código de Processo Civil que venha a ser promulgado:


1. O Substitutivo, como o Projeto, não prevê claramente a concessão de medida de urgência sem a oitiva da parte adversa, a liminar inaudita altera pars. No sistema atual nós temos duas regras sobre a matéria, que são as do art. 804 e a do Parágrado único do art. 889. Pela primeira é possível a concessão da liminar “inaudita altera pars” se o réu, tomando conhecimento da medida, puder impedir os efeitos pretendidos pelo autor. No Parágrafo único do art. 889, temos que a liminar sem a oitiva da parte contrária pode ser justificada pela urgência. Interpretamos que a omissão do legislador é grave e até enviamos sugestão ao senador Valter Pereira, relator do Substitutivo, para que aprimorasse o texto reiterando essas duas situações para justificar a liminar “inaudita altera pars” no novo CPC. Por outro lado, também entendemos que a eventual omissão, caso confirmada no texto final, não impedirá que os órgãos jurisdicionais continuem deferindo liminares sem a oitiva do réu. Valerá, nesse caso, o princípio da efetividade da jurisdição e dos direitos e a “memória legislativa”. Quanto a esse último aspecto, ressalto que o princípio da fungibilidade dos recursos que tinha previsão no CPC de 39 e não tem no CPC de 73 continuou sendo aplicado em vista do que denominamos de “memória legislativa”;

2. O Poder Geral de Cautela está consagrado como a possibilidade de o juiz adotar medidas de urgência de ofício, independentemente do caráter satisfativo ou cautelar da medida de urgência. O art. 277 do Substitutivo tem a seguinte redação: “Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício”.

Essa redação traz uma alteração substancial no sistema em se considerando a regra passada. No atual art. 797 do CPC, temos que os juízes podem determinar medidas de cautela de ofício em casos excepcionais, quando autorizados por lei. Agora, ao invés da vírgula, que significa que os casos excepcionais são os autorizados por lei, temos um “OU”. Assim, os juízes poderão conceder tutela de urgência de ofício em casos excepcionais ou quando autorizados por lei. Antes os casos excepcionais deveriam ser previstos em lei. Com a nova redação, os casos excepcionais são aqueles identificados pelo órgão jurisdicional. Assim, o juiz deixa de ser limitado pela lei. A necessidade do caso concreto será o seu guia para a atuação de urgência de ofício. Registre-se, nesse ponto, que essa “leitura” do OU no lugar da vírgula era proposta por Marinoni e Arenhart (2008) para a regra do atual art. 797 do CPC, mas não era a interpretação majotitária;

3. No Substitutivo do Projeto, repete-se regra do Projeto no que respeita aos requisitos para a concessão da tutela de urgência - art. 276. O legislador diz que é necessário elementos que evidenciem a plausibilidade do direito e a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Como as tutelas de urgência podem ser satisfativas do direito ou meramente cautelares, é possível que façamos uma distinção entre o que seja a plausibilidade do direito na tutela de urgência satisfativa e na cautelar. No que respeita à tutela de urgência satisfativa, a plausibilidade do direito será a necessidade da evidência do direito material. A tutela de urgência satisfativa corresponde hoje ao que denominamos de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. Como o autor será adiantado no gozo do bem de vida que ele persegue através do processo, será necessário que ele demonstre a titularidade do direito material pretendido.

No caso da tutela de urgência cautelar, que tem por objetivo dar efetividade ao processo, conforme a regra do § 2º do art. 269, mantemos a posição decorrente do alinhamento com a interpretação de Ronaldo Cunha Campos (apud THEODORO JÚNIOR, 2004), para quem essa plausibilidade não é a do direito material, mas a demonstração da titularidade de uma ação na qual será discutido o direito material ou se promoverá a satisfação de uma obrigação; e

4. A produção antecipada de provas deixa de figurar como uma medida necessariamente de urgência. Aliás, o Projeto e agora o Substitutivo não traz as medidas cautelares específicas. Não teremos mais as medidas nominadas de arresto, sequestro, busca e apreensão, produção antecipada de provas etc. como atualmente encontramos a partir do art. 813 do CPC.

A produção antecipada de provas será prevista para casos de urgência, mas também para possibilitar a conciliação e permitir o uso ou não da ação principal.

Expliquemos: a produção antecipada de provas é prevista no CPC atual quando há risco de perda da prova – arts. 847 e 849. A parte ou a testemunha está enferma e pode vir a falecer; ou uma máquina será desmontada e não será possível submetê-la à prova pericial. Assim, a prova é produzida antes do momento adequado, qual seja, o da instrução da causa, quando definido os limites da lide, porque há risco de perda da prova.

No Substitutivo, a prova antecipada é prevista quando a parte deseja simplesmente verificar a viabilidade de um pedido principal – art. 367, III. Assim, diante da prova produzida antecipadamente, ele poderá apresentar ou não o pedido principal.

Por outro lado, a produção antecipada de prova poderá ser requerida para viabilizar uma conciliação – art. 367,II. O legislador confirma, aqui, a possibilidade da conciliação judicial em torno de objeto não submetido à jurisdição.


Referências:

Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.


Theodoro Júnior, Humberto. Processo Cautelar. São Paulo: Livraria Editora Universitária de Direito (LEUD), 2004.

quinta-feira, 2 de dezembro de 2010

O PROJETO DE CPC E O FIM DO PROCESSO CAUTELAR

O projeto de CPC altera de um modo bastante radical a atividade cautelar. No CPC atual, a atividade cautelar é tratada no Livro III, a partir do art. 796, numa perspectiva de autuação autônoma e de tramitação relativamente independente. O processo cautelar como disciplinado no CPC de 73 é, assim, uma manifestação evidente da consideração de que a atividade jurisdicional do estado pode se expressar de três modos, sendo a atividade cautelar um terceiro gênero (tertium genus), ao lado das atividades de cognição e de execução.

Pois bem.

No projeto, não existe um “processo cautelar”, como tal entendido uma atividade objeto de autuação e tramitação específicas e que componham autos próprios. O projeto prevê “tutelas de urgência”, que podem ser preventivas ou satisfativas – art. 277 do Projeto de CPC -, e que serão apresentadas e conhecidas nos mesmos autos da atividade principal.

Assim, a parte poderá apresentar um pedido de tutela de urgência em caráter preparatório e naqueles autos se seguirá a atividade principal, se for o caso – § 1º do art. 289. Do mesmo modo, havendo uma atividade principal que necessite ser instrumentalizada por uma tutela cautelar, esse pedido cautelar será formulado nos autos em que tramita o pedido principal - art. 294.

O Projeto institucionaliza, de uma vez por todas, o chamado “sincretismo processual”. Numa mesma e única relação processual e autos o estado desenvolverá as atividades de cognição, cautelar e de execução que forem necessárias com pagamento único de custas processuais para todas as atividades.

O projeto merece aplausos, nesse ponto, sobretudo pela simplificação que consagra, e que também evidencia preparação para a futura larga utilização do “processo eletrônico”.