Marcílio Mota

Marcílio Mota

sexta-feira, 19 de novembro de 2010

PROVA CORRIGIDA DE DIREITO DO TRABALHO DA OAB 2010.2

QUESTÃO 1

Em ação trabalhista, a parte reclamante postulou a condenação da empresa reclamada no pagamento de horas extraordinárias e sua projeção nas parcelas contratuais e resilitórias especificadas na inicial.

Ao pregão da Vara trabalhista respondeu o empregado-reclamante, assistido do seu advogado.

Pela empresa, compareceu o advogado, munido de procuração e defesa escrita, que explicou ao juiz que o preposto do empregador-reclamado estaria retido no trânsito, conforme telefonema recebido.

Na referida defesa, recebida pelo juiz, a empresa alega que o reclamante não trabalhou no horário apontado na inicial e argui a prescrição da ação, por ter a resilição contratual ocorrido mais de dois anos depois do ajuizamento da reclamação trabalhista, o que restou confirmado após a exibição da CTPS e esclarecimentos prestados pelo reclamante.

Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às indagações a seguir.

a) Que requerimento o advogado do reclamente deverá fazer diante da situação descrita? Estabeleça ainda razões do requerimento.
R. O reclamante deve pedir o reconhecimento da revelia do reclamado e a devolução da peça de defesa e documentos ao advogado da empresa. O reclamado deve comparecer à audiência, independentemente de seu advogado, conforme a regra do art. 843 da CLT. A ausência implica em revelia e confissão, art. 844 da CLT. O juiz, então, não deveria receber a peça de defesa, já que a defesa é ato da parte que, no caso, não estava presente.

b) Com base em fundamentos jurídicos pertinentes à seara trabalhista, o pedido deverá ser julgado procedente ou improcedente?

R. O juiz deverá julgar procedente o pedido.
Não é o caso de se reconhecer a prescrição, como poderia parecer, diante de uma leitura apressada do texto da pergunta.

O enunciado diz que "a resilição contratual ocorreu mais de dois anos DEPOIS da reclamação". Primeiro veio a reclamação e depois a resilição, o que sugere que a reclamação foi apresentada no curso do contrato, o que não é comum, mas não é impossível.

Assim, pelo enunciado, o direito de pedir horas extras e consectários não foi alcançado pela prescrição.

Assim, o pedido deveria ser julgado procedente porque a reclamada é revel e incidiu em confissão dos fatos articulados pelo reclamante.




QUESTÃO 2

Um membro do conselho fiscal de sindicato representante de determinada categoria profissional ajuizou reclamação trabalhista com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulando a sua reintegração no emprego, em razão de ter sido imotivadamente dispensado. O reclamante fundamentou sua pretensão na estabilidade provisória assegurada ao dirigente sindical, prevista nos artigos 543, § 3º, da CLT e 8º, inciso VIII, da Constituição da República de 1988, desde o registro de sua candidatura até 01 (um) anos após o término de seu mandato.

O juiz concedeu, em sede liminar, a tutela antecipada requerida pelo autor, determinando a sua imediata reintegração, fundamentando sua decisão no fato de que os membros do conselho fiscal, assim como os integrantes da diretoria, exercem a administração do sindicato, nos termos do art. 522, caput, da CLT, sendo eleitos pela assembléia geral.

Com base em fundamentos jurídicos determinantes da situação problema acima alinhada, responda às indagações a seguir.

a) O juiz agiu com acerto ao determinar a reintegração imediata do reclamante?
R. Não. Embora os que gozem de estabilidade provisória ou garantia de emprego possam ser reintegrados liminarmente, conforme o inciso X do art. 659 da CLT, o trabalhador da questão não gozava garantia de emprego.

Fico, nesse ponto, com a interpretação que está consagrada na OJ n. 365 da SDI-1 do TST. Entendo, assim, que o membro do Conselho Fiscal de um sindicato não é dirigente sindical e, logo, não detém garantia de emprego. Como destaca a OJ, a atuação do conselho fiscal é de mera administração.



b) Que medida judicial seria adotada pelo reclamado contra esta decisão antecipatória?
R. É princípio do processo do trabalho, decorrente da oralidade, que as decisões interlocutórias ou não-finais não possam ser atacadas de recurso. É o princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias, que encontramos no § 1o. do art. 893 da CLT.

Assim, não cabe recurso para atacar a medida, mas ela pode ser impugnada por meio de Mandado de Segurança. A ação de Mandado de Segurança serve, entre outros, para atacar decisão judicial que não possa ser impugnada mediante recurso. No sentido de cabimento de Mandado de Segurança para a hipótese específica nós encontramos a Súmula 414 do c. TST.





QUESTÃO 3

Na audiência inaugural de um processo na justiça do trabalho que tramita pelo rito sumaríssimo, o advogado do réu apresentou sua contestação com documentos e, ato contínuo requereu o adiamento em virtude da ausência da testemunha Jussara Freire que, apesar de comprovadamente convidada, não compareceu. O advogado do autor, em contraditório , protestou, uma vez que a audiência é una no processo do trabalho, não admitindo adiamentos. O juiz deferiu o requerimento de adiamento, registrou o protesto em ata e remarcou a audiência para o início da fase instrutória.

No dia designado para a audiência de instrução, a testemunha Jussara Freire não apenas compareceu, como esteve presente, dentro da sala de audiências, durante todo o depoimento da testemunha trazida pelo autor. No momento da sua oitiva, o advogado do autor contraditou, sob o argumento vício procedimental para esse inquirição, ao que o advogado do réu protestou. Antes de o juiz decidir o incidente processual, o advogado do réu se antecipou e requereu a substituição da testemunha.

Diante da situação narrada, analise o deferimento de adiamento da audiência pelo juiz, bem como a contradita apresentada pelo advogado do autor e o requerimento de substituição elaborado pelo advogado do réu .
R. O juiz agiu, acertadamente, ao deferir a substituição da testemunha. As regras dos § 2o e 3o do art. 852-H da CLT diz, precisamente para os processo do rito sumaríssimo, que as testemunhas comparecerão à audiência independentemente de intimação e que as que forem convidadas e não comparecerem serão intimadas pelo juízo. A parte provou que a testemunha foi convidada.

Relativamente à contradita, tem razão o advogado que a apresentou. A testemunha que ainda não depôs não pode ouvir o depoimento da testemunha que lhe antecede, independentemente de quem a tenha arrolado, conforme o art. 413 do CPC.

Quanto ao requerimento de substituição da testemunha, o princípio da ampla defesa reclama que o requerimento seja deferido. Não se pode atribuir a falha procedimental à parte que arrolou a testemunha. A testemunha intimada "pertence" ao juízo e o juiz, condutor da audiência, art. 765 da CLT, deve velar para que incidentes dessa natureza não ocorram.





QUESTÃO 4

Em reclamação trabalhista ajuizada em face da empresa"Y", José postula assinatura da CTPS, horas extras e diferenças salariais com fundamento em equiparação salarial e pagamento de adicional de periculosidade.

Na defesa oferecida, a empresa nega ter o empregado direito à assinatura da CTPS, dizendo ter o obreiro trabalhado como autônomo; quanto às horas extras, nega o horário alegado, se reportando aos controles de frequência, que demonstram, segundo alega, que o reclamente não as realizava; e, quanto às diferenças salariais, sustenta que o reclamante era mais veloz e perfeito na execução do serviço do que o paradigma apontado.

Considerando as normas processuais sobre a distribuição do ônus da prova, estabeleça, através de fundamentos jurídicos, a quem cabe o ônus da prova em relação a cada uma das alegações contidas na defesa apresentada pelo reclamado?
R. A questão versa sobre o ônus da prova dos litigantes numa situação hipotética a partir de controvérsias fáticas decorrentes da confrontação da inicial com a defesa. Vejamos:

a) O reclamado, quanto ao pedido de registro do contrato na carteira de trabalho, disse que o obreiro teria sido autônomo. Não houve negativa do trabalho, fato constitutivo do direito, mas de trabalho que não justificaria o registro da CTPS, ou seja, na condição de autônomo. O reclamado alegou, então, fato impeditivo do direito do autor. O ônus da prova seria do reclamado, conforme o art. 818 da CLT c/c o inciso II do art. 333 do CPC.

b) A negativa de labor extra mediante a apresentação dos registros de frequência impõe ao reclamante a prova da jornada que descreveu na inicial. O labor extra é fato constitutivo do direito do reclamante. Aplicação do art. 818 da CLT c/c o inciso I do art. 333 do CPC.

c) Relativamente, por fim, à diferença salarial, a defesa diz que o "reclamante era mais veloz e perfeito na execução do serviço do que o paradigma". Se o reclamado tivesse dito o contrário, ou seja, que o paradigma era mais veloz e perfeito, o ônus da prova seria do reclamado, já que a diferença no trabalho em favor do paradigma seria fato impeditivo do direito do reclamante como, aliás, ressalta a Súmula 6 do TST em seu item VIII. Como o reclamado disse que o reclamante era mais perfeito e veloz não há ônus probatório para qualquer dos litigantes. A afirmação confirma que não havia motivo para que o reclamante recebesse menos que o paradigma, pelo contrário.




QUESTÃO 5

Vindo da sua cidade natal, Aracaju, José foi contratado na cidade do Rio de Janeiro, para trabalhar como pedreiro,em Santiago do Chile, para empregador de nacionalidade uruguaia. Naquela cidade lhe prestou serviços por dois anos, ao término dos quais foi ali dispensado.

Retornando ao Brasil, o trabalhador ajuizou recalmação trabalhista, mas o juiz, em atendimento a requerimento do reclamado, extinguiu o processo, sob o fundamento de que a competência para apreciar a questão é da justiça uruguaia, correspondente à nacionalidade do ex-empregador.

Considere que entre Brasil, Chile e Uruguai não existe tratado definindo a questão da competência para a hipótese narrada.

a) O juiz agiu acertadamente em sua decisão? Justifique.
R. O juiz errou na extinção do processo. A hipótese é tratada no § 2o do art. 651 da CLT. A Justiça brasileira é competente para julgar conflito ocorrido em agencia ou filial no estrangeiro quando o empregado é brasileiro, desde que não haja norma internacional dispondo em sentido diferente. O enunciado diz que não havia tratado internacional dispondo sobre a autoridade competente para o conflito.


b) Informe se cabe recurso da decisão proferida, estabelecendo, se for o caso, o recurso cabível e, por fim, em que momento processual pode ser impugnada a referida decisão. Justifique a resposta.

R. A decisão em questão, ainda que versando sobre competência, é de natureza final. O enunciado diz que o juiz extinguiu o processo sem solução de mérito. No caso, então, incide a regra do inciso I do art. 895 da CLT. Contra uma decisão de Vara que extingue o processo, seja ela terminativa, sem solução do mérito, ou definitiva, com solução do mérito, o recurso cabível é o Recurso Ordinário.

quarta-feira, 17 de novembro de 2010

Possíveis erros na prova da OAB do último domingo

A prova da OAB, aplicada no último domingo, contém possíveis erros nas perguntas de número 1 e 4.

Se interpretarmos que a OAB, na pergunta 1, COMO PARECE, queria manifestação da prescrição das pretensões veiculadas errou na afirmação de que "a resilição contratual teria ocorrido mais de dois anos DEPOIS do ajuizamento da reclamação trabalhista", OU SEJA, o reclamante ajuizou a RT e só mais de dois anos depois teve a resilição do contrato.

NA HIPÓTESE NÃO HÁ, PORTANTO, COMO CONSIDERAR A OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO TOTAL. A PRESCRIÇÃO TOTAL TERIA OCORRIDO SE, DIVERSAMENTE, A RT FOSSE AJUIZADA MAIS DE DOIS ANOS DEPOIS DE TERMINADO O CONTRATO.

Na pergunta de número 4, a empresa alegou que o reclamante, que pedia equiparação salarial, "seria mais veloz e perfeito" no serviço que o paradigma. A questão era sobre o ônus da prova para pedido de equiparação salarial.

Se o reclamante no serviço era mais veloz e perfeito que o paradigma TINHA TODA A RAZÃO PARA PEDIR A EQUIPARAÇÃO E ESTAMOS DIANTE DE CONFISSÃO DA RECLAMADA. NOUTRAS PALAVRAS, a reclamada reconheceu que não havia diferença de trabalho em proveito do paradigma e, assim, não há que se falar de ônus da prova.

domingo, 7 de novembro de 2010

A PROVA ILÍCITA, O ÔNUS DA PROVA, A PROVA ANTECIPADA E A PROVA EMPRESTADA NO PROJETO DE CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O Projeto de Código de Processo Civil apresenta mudanças significativas e interessantes no que respeita à parte geral das provas.

O Projeto prevê, por exemplo, a possibilidade da admissibilidade da prova obtida por meio ilícito, conforme se observa da redação do Parágrafo único do art. 257, e em aparente confronto com a Constituição da República, que prevê, no inciso LVI do art. 5º, a inadmissibilidade no processo da prova obtida ilicitamente. A redação da regra tem o seguinte teor: “A inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito será apreciada pelo juiz à luz da ponderação dos princípios e dos direitos fundamentais envolvidos”.

A alteração no sistema nesse ponto atende ao que parcela da doutrina apregoa e é possível constatar em algumas decisões. Os tribunais têm admitido a prova obtida por meio ilícito, em algumas hipóteses, para a prevalência de valores também da ordem constitucional, como se dá com a dignidade da pessoa humana. Essa admissibilidade pelos tribunais, diga-se de passagem, não é com reconhecimento explícito da admissibilidade, no mais das vezes, mas de modo implícito. Encontramos, porém, decisões que, efetivamente, afirmam a admissibilidade da prova obtida por meio ilícito.

O Projeto apresenta uma alteração interessante no tópico da distribuição do ônus da prova mantendo a “distribuição estática”, que hoje encontramos no art. 333 do CPC, e adotando a figura da distribuição dinâmica, que hoje encontramos no inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor.

Pelo método da distribuição estática compete ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pelo método dinâmico de distribuição do ônus probatório é possível ao juiz distribuir o ônus probatório de modo diverso, impondo a prova ao litigante que revelar melhor condição de produzí-la. A regra em questão está no art. 262, cuja redação é do seguinte teor: “Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la”.

Relativamente à produção antecipada de prova, que hoje é prevista como procedimento cautaler nominado – art. 846 a 851 do CPC -, passa a figurar, como aliás, toda a tutela cautelar, como atividade jurisdicional compreendida em processo único. O processo cautelar deixa de ter, assim, autuação própria, confirmando o fenômeno denominado de “sincretismo processual”. Ademais, o Projeto prevê, o que parte da doutrina já considera, que esse tipo de prova deve ter lugar não apenas pelo risco de perda da prova, mas também para justificar ou evitar a apresentação do pedido principal. O projeto prevê, como novidade, também, a possibilidade da prova antecipada para viabilizar conciliação. A produção antecipada de provas está tratada no Projeto entre os arts. 271 e 273.

Por fim, quanto à prova emprestada, técnica de abreviação da obtenção da prova bastante utilizada na prática forense, o CPC atual não prevê regra alguma sobre ela, mas o Projeto a contempla no art. 260 dizendo de sua admissibilidade e pondo fim a pontuais celeumas sobre o tema. Vejamos o teor da regra: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”.


sábado, 6 de novembro de 2010

Justiça do Trabalho no Paulista: história e futuro

A 1ª Vara do Trabalho do Paulista foi inaugurada em 1954 e é um importante e emblemático marco histórico da Justiça do Trabalho em Pernambuco e da cidade do Paulista.

As suas instalações são sofríveis, porém, não obstante os esforços das sucessivas administrações do Tribunal para a concessão de um ambiente de trabalho e de serviço público compatível com as nossas necessidades e possibilidades.

Na perspectiva da concessão de um ambiente de trabalho e de serviço público digno, na gestão da presidente Josélia Morais da Costa conseguimos, junto ao município, a doação de um terreno para a construção do Fórum do Trabalho do Paulista. A construção foi viabilizada pela administração da Desembargadora Eneida Melo e será concretizada pelo seu sucessor. Merece registro, assim, a sensibilidade desses administradores públicos e do Prefeito Yves Ribeiro.

Essas reflexões são para mencionar a minha gratidão para com todos os meus colegas magistrados do trabalho da 6a Região, que decidiram encaminhar ao TRT proposta que mantém em Paulista a quantidade de juízes substitutos que atuam nas Varas do Trabalho daquela cidade. Estou certo que o principal vitorioso na questão foi o jurisdicionado do Paulista e, por consequência, a Justiça do Trabalho de Pernambuco.

Farei levantamento da situação jurisdicional da 1a VT da cidade quando de nossa chegada, há mais de cinco anos, com o objetivo de prestar contas aos jurisdicionados e às entidades interessadas. Colocando a modéstia de lado, conseguimos todos: juízes, servidores, administração do tribunal, advogados e demais clientes uma melhoria substancial na prestação da jurisdição trabalhista naquele município.

Tememos, então, que a retirada de um juiz substituto permanente venha comprometer a prestação da jurisdição, questão que será decidida em caráter definitivo pelo Tribunal, em breve. Pedimos, agora, ao Tribunal, nas pessoas de seus desembargadores, a manutenção da proposta que será encaminhada por nossa associação de magistrados.

Em Paulista, mantemos a nossa pauta em nível plenamente satisfatório para as partes e advogados, o que, sem sombra de dúvidas, só foi obtido porque o trabalho jurisdicional é dividido entre o juiz titular e substituto. Para que o meu leitor tenha uma ideia, recebemos centenas de cartas precatórias por ano e mais de dez mil expedientes para apreciação, sem falar dos processos para conciliação e julgamento.

Por outro lado, a cidade do Paulista receberá, em breve, um shopping com cinemas, no centro, e dois grandes conglomerados habitacionais, sendo um na praia de Conceição e outro nas proximidades do centro da cidade. Os empreendimentos imobiliários, alavancados pelo projeto “minha casa, minha vida”, prevêem a construção de 400 mil unidades.

Nesse momento, então, no qual empreendimentos apontam crescimento econômico e populacional da cidade, mais justificativas temos para a manutenção dos atuais juízes do Paulista e, quiçá, para a criação de nova Vara no futuro.

terça-feira, 2 de novembro de 2010

FINADOS E RESSURREIÇÃO

O dia 02 de novembro é reservado, entre nós, para a lembrança das pessoas que estiveram conosco, que de algum modo influenciaram as nossas vidas e que já não estão mais entre nós. Um dia designado para a lembrança dos mortos, aliás, é comum em todas as sociedades humanas, nos mais diferentes espaços e tempos.

O termo “finados” corresponde à designação daquele que findou. Finado é aquela pessoa cuja existência física terminou, acabou, e isso nos remete, nesse dia, à nossa humanidade e finitude. O dia nos coloca diante da “indesejável dos povos”, o que tem um valor, sobretudo, se temos uma existência física que não considera uma existência espiritual, que é eterna. Alguns de nós, verdadeiramente, vivem como se fossem os donos do amanhã e eternos.

Estive na Argentina, recentemente, visitei a “Casa Rosada”, andei por Buenos Aires e adjacências e vi toda a preparação de Néstor Kirchner e de seus aliados para voltar ao governo daquele país nas eleições do ano que vem. Um projeto que passou pela eleição de sua esposa para a presidência e inúmeros embates políticos e nas diversas esferas da vida argentina. Sabendo de sua morte fiquei chocado! Todos os projetos dele, de sua esposa e de seus amigos e aliados passaram a ser inexequíveis. Será que Néstor Kichner tinha um projeto para a eternidade?

Se é verdade que o dia de finados nos coloca diante de nossa finitude física, ele também nos coloca diante de nossa eternidade espiritual. A mesma eternidade que é capaz de gerar em nós uma constante e permanente sensação de incompletude até que nos encontremos com o Redentor e a ele nos rendamos. Diante dEle, redimidos, somos capazes de antever as boas vindas ao lar celestial, especialmente preparado para os seus amados. E, assim, o dia de finados não é dia apenas de lembrança, mas de esperança. Da renovação da esperança em Jesus Cristo, que venceu a morte e que dela zomba, como relatado pelo apóstolo Paulo aos coríntios: onde está ó morte a tua vitória, onde está ó morte a tua capacidade de torturar e amendontrar as pessoas.

No dia dos finados, viva a ressurreição!