ASPECTOS OUTROS RELATIVOS ÀS TUTELAS DE URGÊNCIA NO SUBSTITUTIVO DO PROJETO DE CPC

Na postagem passada, tratamos das alterações que o Projeto de CPC estava impondo a atividade de urgência. Nesta postagem, continuamos com a abordagem de aspectos outros que encontramos agora no Substitutivo do Projeto encaminhado pelo Senado à Câmara Federal. É certo que nessa matéria de tutelas de urgência poucas alterações o Senado impôs ao Projeto apresentado pela comissão de juristas. Vejamos algumas questões com as quais poderemos nos deparar no Código de Processo Civil que venha a ser promulgado:

1. O Substitutivo, como o Projeto, não prevê claramente a concessão de medida de urgência sem a oitiva da parte adversa, a liminar inaudita altera pars. No sistema atual nós temos duas regras sobre a matéria, que são as do art. 804 e a do Parágrado único do art. 889. Pela primeira é possível a concessão da liminar “inaudita altera pars” se o réu, tomando conhecimento da medida, puder impedir os efeitos pretendidos pelo autor. No Parágrafo único do art. 889, temos que a liminar sem a oitiva da parte contrária pode ser justificada pela urgência. Interpretamos que a omissão do legislador é grave e até enviamos sugestão ao senador Valter Pereira, relator do Substitutivo, para que aprimorasse o texto reiterando essas duas situações para justificar a liminar “inaudita altera pars” no novo CPC. Por outro lado, também entendemos que a eventual omissão, caso confirmada no texto final, não impedirá que os órgãos jurisdicionais continuem deferindo liminares sem a oitiva do réu. Valerá, nesse caso, o princípio da efetividade da jurisdição e dos direitos e a “memória legislativa”. Quanto a esse último aspecto, ressalto que o princípio da fungibilidade dos recursos que tinha previsão no CPC de 39 e não tem no CPC de 73 continuou sendo aplicado em vista do que denominamos de “memória legislativa”;

2. O Poder Geral de Cautela está consagrado como a possibilidade de o juiz adotar medidas de urgência de ofício, independentemente do caráter satisfativo ou cautelar da medida de urgência. O art. 277 do Substitutivo tem a seguinte redação: “Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício”.

Essa redação traz uma alteração substancial no sistema em se considerando a regra passada. No atual art. 797 do CPC, temos que os juízes podem determinar medidas de cautela de ofício em casos excepcionais, quando autorizados por lei. Agora, ao invés da vírgula, que significa que os casos excepcionais são os autorizados por lei, temos um “OU”. Assim, os juízes poderão conceder tutela de urgência de ofício em casos excepcionais ou quando autorizados por lei. Antes os casos excepcionais deveriam ser previstos em lei. Com a nova redação, os casos excepcionais são aqueles identificados pelo órgão jurisdicional. Assim, o juiz deixa de ser limitado pela lei. A necessidade do caso concreto será o seu guia para a atuação de urgência de ofício. Registre-se, nesse ponto, que essa “leitura” do OU no lugar da vírgula era proposta por Marinoni e Arenhart (2008) para a regra do atual art. 797 do CPC, mas não era a interpretação majotitária;

3. No Substitutivo do Projeto, repete-se regra do Projeto no que respeita aos requisitos para a concessão da tutela de urgência - art. 276. O legislador diz que é necessário elementos que evidenciem a plausibilidade do direito e a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Como as tutelas de urgência podem ser satisfativas do direito ou meramente cautelares, é possível que façamos uma distinção entre o que seja a plausibilidade do direito na tutela de urgência satisfativa e na cautelar. No que respeita à tutela de urgência satisfativa, a plausibilidade do direito será a necessidade da evidência do direito material. A tutela de urgência satisfativa corresponde hoje ao que denominamos de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. Como o autor será adiantado no gozo do bem de vida que ele persegue através do processo, será necessário que ele demonstre a titularidade do direito material pretendido.

No caso da tutela de urgência cautelar, que tem por objetivo dar efetividade ao processo, conforme a regra do § 2º do art. 269, mantemos a posição decorrente do alinhamento com a interpretação de Ronaldo Cunha Campos (apud THEODORO JÚNIOR, 2004), para quem essa plausibilidade não é a do direito material, mas a demonstração da titularidade de uma ação na qual será discutido o direito material ou se promoverá a satisfação de uma obrigação; e

4. A produção antecipada de provas deixa de figurar como uma medida necessariamente de urgência. Aliás, o Projeto e agora o Substitutivo não traz as medidas cautelares específicas. Não teremos mais as medidas nominadas de arresto, sequestro, busca e apreensão, produção antecipada de provas etc. como atualmente encontramos a partir do art. 813 do CPC.

A produção antecipada de provas será prevista para casos de urgência, mas também para possibilitar a conciliação e permitir o uso ou não da ação principal.

Expliquemos: a produção antecipada de provas é prevista no CPC atual quando há risco de perda da prova – arts. 847 e 849. A parte ou a testemunha está enferma e pode vir a falecer; ou uma máquina será desmontada e não será possível submetê-la à prova pericial. Assim, a prova é produzida antes do momento adequado, qual seja, o da instrução da causa, quando definido os limites da lide, porque há risco de perda da prova.

No Substitutivo, a prova antecipada é prevista quando a parte deseja simplesmente verificar a viabilidade de um pedido principal – art. 367, III. Assim, diante da prova produzida antecipadamente, ele poderá apresentar ou não o pedido principal.

Por outro lado, a produção antecipada de prova poderá ser requerida para viabilizar uma conciliação – art. 367,II. O legislador confirma, aqui, a possibilidade da conciliação judicial em torno de objeto não submetido à jurisdição.

Referências:

Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

Theodoro Júnior, Humberto. Processo Cautelar. São Paulo: Livraria Editora Universitária de Direito (LEUD), 2004.