A PROVA ILÍCITA, O ÔNUS DA PROVA, A PROVA ANTECIPADA E A PROVA EMPRESTADA NO PROJETO DE CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O Projeto de Código de Processo Civil apresenta mudanças significativas e interessantes no que respeita à parte geral das provas.

O Projeto prevê, por exemplo, a possibilidade da admissibilidade da prova obtida por meio ilícito, conforme se observa da redação do Parágrafo único do art. 257, e em aparente confronto com a Constituição da República, que prevê, no inciso LVI do art. 5º, a inadmissibilidade no processo da prova obtida ilicitamente. A redação da regra tem o seguinte teor: “A inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito será apreciada pelo juiz à luz da ponderação dos princípios e dos direitos fundamentais envolvidos”.

A alteração no sistema nesse ponto atende ao que parcela da doutrina apregoa e é possível constatar em algumas decisões. Os tribunais têm admitido a prova obtida por meio ilícito, em algumas hipóteses, para a prevalência de valores também da ordem constitucional, como se dá com a dignidade da pessoa humana. Essa admissibilidade pelos tribunais, diga-se de passagem, não é com reconhecimento explícito da admissibilidade, no mais das vezes, mas de modo implícito. Encontramos, porém, decisões que, efetivamente, afirmam a admissibilidade da prova obtida por meio ilícito.

O Projeto apresenta uma alteração interessante no tópico da distribuição do ônus da prova mantendo a “distribuição estática”, que hoje encontramos no art. 333 do CPC, e adotando a figura da distribuição dinâmica, que hoje encontramos no inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor.

Pelo método da distribuição estática compete ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pelo método dinâmico de distribuição do ônus probatório é possível ao juiz distribuir o ônus probatório de modo diverso, impondo a prova ao litigante que revelar melhor condição de produzí-la. A regra em questão está no art. 262, cuja redação é do seguinte teor: “Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la”.

Relativamente à produção antecipada de prova, que hoje é prevista como procedimento cautaler nominado – art. 846 a 851 do CPC -, passa a figurar, como aliás, toda a tutela cautelar, como atividade jurisdicional compreendida em processo único. O processo cautelar deixa de ter, assim, autuação própria, confirmando o fenômeno denominado de “sincretismo processual”. Ademais, o Projeto prevê, o que parte da doutrina já considera, que esse tipo de prova deve ter lugar não apenas pelo risco de perda da prova, mas também para justificar ou evitar a apresentação do pedido principal. O projeto prevê, como novidade, também, a possibilidade da prova antecipada para viabilizar conciliação. A produção antecipada de provas está tratada no Projeto entre os arts. 271 e 273.

Por fim, quanto à prova emprestada, técnica de abreviação da obtenção da prova bastante utilizada na prática forense, o CPC atual não prevê regra alguma sobre ela, mas o Projeto a contempla no art. 260 dizendo de sua admissibilidade e pondo fim a pontuais celeumas sobre o tema. Vejamos o teor da regra: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”.