Marcílio Mota

Marcílio Mota

sexta-feira, 19 de novembro de 2010

PROVA CORRIGIDA DE DIREITO DO TRABALHO DA OAB 2010.2

QUESTÃO 1

Em ação trabalhista, a parte reclamante postulou a condenação da empresa reclamada no pagamento de horas extraordinárias e sua projeção nas parcelas contratuais e resilitórias especificadas na inicial.

Ao pregão da Vara trabalhista respondeu o empregado-reclamante, assistido do seu advogado.

Pela empresa, compareceu o advogado, munido de procuração e defesa escrita, que explicou ao juiz que o preposto do empregador-reclamado estaria retido no trânsito, conforme telefonema recebido.

Na referida defesa, recebida pelo juiz, a empresa alega que o reclamante não trabalhou no horário apontado na inicial e argui a prescrição da ação, por ter a resilição contratual ocorrido mais de dois anos depois do ajuizamento da reclamação trabalhista, o que restou confirmado após a exibição da CTPS e esclarecimentos prestados pelo reclamante.

Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às indagações a seguir.

a) Que requerimento o advogado do reclamente deverá fazer diante da situação descrita? Estabeleça ainda razões do requerimento.
R. O reclamante deve pedir o reconhecimento da revelia do reclamado e a devolução da peça de defesa e documentos ao advogado da empresa. O reclamado deve comparecer à audiência, independentemente de seu advogado, conforme a regra do art. 843 da CLT. A ausência implica em revelia e confissão, art. 844 da CLT. O juiz, então, não deveria receber a peça de defesa, já que a defesa é ato da parte que, no caso, não estava presente.

b) Com base em fundamentos jurídicos pertinentes à seara trabalhista, o pedido deverá ser julgado procedente ou improcedente?

R. O juiz deverá julgar procedente o pedido.
Não é o caso de se reconhecer a prescrição, como poderia parecer, diante de uma leitura apressada do texto da pergunta.

O enunciado diz que "a resilição contratual ocorreu mais de dois anos DEPOIS da reclamação". Primeiro veio a reclamação e depois a resilição, o que sugere que a reclamação foi apresentada no curso do contrato, o que não é comum, mas não é impossível.

Assim, pelo enunciado, o direito de pedir horas extras e consectários não foi alcançado pela prescrição.

Assim, o pedido deveria ser julgado procedente porque a reclamada é revel e incidiu em confissão dos fatos articulados pelo reclamante.




QUESTÃO 2

Um membro do conselho fiscal de sindicato representante de determinada categoria profissional ajuizou reclamação trabalhista com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulando a sua reintegração no emprego, em razão de ter sido imotivadamente dispensado. O reclamante fundamentou sua pretensão na estabilidade provisória assegurada ao dirigente sindical, prevista nos artigos 543, § 3º, da CLT e 8º, inciso VIII, da Constituição da República de 1988, desde o registro de sua candidatura até 01 (um) anos após o término de seu mandato.

O juiz concedeu, em sede liminar, a tutela antecipada requerida pelo autor, determinando a sua imediata reintegração, fundamentando sua decisão no fato de que os membros do conselho fiscal, assim como os integrantes da diretoria, exercem a administração do sindicato, nos termos do art. 522, caput, da CLT, sendo eleitos pela assembléia geral.

Com base em fundamentos jurídicos determinantes da situação problema acima alinhada, responda às indagações a seguir.

a) O juiz agiu com acerto ao determinar a reintegração imediata do reclamante?
R. Não. Embora os que gozem de estabilidade provisória ou garantia de emprego possam ser reintegrados liminarmente, conforme o inciso X do art. 659 da CLT, o trabalhador da questão não gozava garantia de emprego.

Fico, nesse ponto, com a interpretação que está consagrada na OJ n. 365 da SDI-1 do TST. Entendo, assim, que o membro do Conselho Fiscal de um sindicato não é dirigente sindical e, logo, não detém garantia de emprego. Como destaca a OJ, a atuação do conselho fiscal é de mera administração.



b) Que medida judicial seria adotada pelo reclamado contra esta decisão antecipatória?
R. É princípio do processo do trabalho, decorrente da oralidade, que as decisões interlocutórias ou não-finais não possam ser atacadas de recurso. É o princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias, que encontramos no § 1o. do art. 893 da CLT.

Assim, não cabe recurso para atacar a medida, mas ela pode ser impugnada por meio de Mandado de Segurança. A ação de Mandado de Segurança serve, entre outros, para atacar decisão judicial que não possa ser impugnada mediante recurso. No sentido de cabimento de Mandado de Segurança para a hipótese específica nós encontramos a Súmula 414 do c. TST.





QUESTÃO 3

Na audiência inaugural de um processo na justiça do trabalho que tramita pelo rito sumaríssimo, o advogado do réu apresentou sua contestação com documentos e, ato contínuo requereu o adiamento em virtude da ausência da testemunha Jussara Freire que, apesar de comprovadamente convidada, não compareceu. O advogado do autor, em contraditório , protestou, uma vez que a audiência é una no processo do trabalho, não admitindo adiamentos. O juiz deferiu o requerimento de adiamento, registrou o protesto em ata e remarcou a audiência para o início da fase instrutória.

No dia designado para a audiência de instrução, a testemunha Jussara Freire não apenas compareceu, como esteve presente, dentro da sala de audiências, durante todo o depoimento da testemunha trazida pelo autor. No momento da sua oitiva, o advogado do autor contraditou, sob o argumento vício procedimental para esse inquirição, ao que o advogado do réu protestou. Antes de o juiz decidir o incidente processual, o advogado do réu se antecipou e requereu a substituição da testemunha.

Diante da situação narrada, analise o deferimento de adiamento da audiência pelo juiz, bem como a contradita apresentada pelo advogado do autor e o requerimento de substituição elaborado pelo advogado do réu .
R. O juiz agiu, acertadamente, ao deferir a substituição da testemunha. As regras dos § 2o e 3o do art. 852-H da CLT diz, precisamente para os processo do rito sumaríssimo, que as testemunhas comparecerão à audiência independentemente de intimação e que as que forem convidadas e não comparecerem serão intimadas pelo juízo. A parte provou que a testemunha foi convidada.

Relativamente à contradita, tem razão o advogado que a apresentou. A testemunha que ainda não depôs não pode ouvir o depoimento da testemunha que lhe antecede, independentemente de quem a tenha arrolado, conforme o art. 413 do CPC.

Quanto ao requerimento de substituição da testemunha, o princípio da ampla defesa reclama que o requerimento seja deferido. Não se pode atribuir a falha procedimental à parte que arrolou a testemunha. A testemunha intimada "pertence" ao juízo e o juiz, condutor da audiência, art. 765 da CLT, deve velar para que incidentes dessa natureza não ocorram.





QUESTÃO 4

Em reclamação trabalhista ajuizada em face da empresa"Y", José postula assinatura da CTPS, horas extras e diferenças salariais com fundamento em equiparação salarial e pagamento de adicional de periculosidade.

Na defesa oferecida, a empresa nega ter o empregado direito à assinatura da CTPS, dizendo ter o obreiro trabalhado como autônomo; quanto às horas extras, nega o horário alegado, se reportando aos controles de frequência, que demonstram, segundo alega, que o reclamente não as realizava; e, quanto às diferenças salariais, sustenta que o reclamante era mais veloz e perfeito na execução do serviço do que o paradigma apontado.

Considerando as normas processuais sobre a distribuição do ônus da prova, estabeleça, através de fundamentos jurídicos, a quem cabe o ônus da prova em relação a cada uma das alegações contidas na defesa apresentada pelo reclamado?
R. A questão versa sobre o ônus da prova dos litigantes numa situação hipotética a partir de controvérsias fáticas decorrentes da confrontação da inicial com a defesa. Vejamos:

a) O reclamado, quanto ao pedido de registro do contrato na carteira de trabalho, disse que o obreiro teria sido autônomo. Não houve negativa do trabalho, fato constitutivo do direito, mas de trabalho que não justificaria o registro da CTPS, ou seja, na condição de autônomo. O reclamado alegou, então, fato impeditivo do direito do autor. O ônus da prova seria do reclamado, conforme o art. 818 da CLT c/c o inciso II do art. 333 do CPC.

b) A negativa de labor extra mediante a apresentação dos registros de frequência impõe ao reclamante a prova da jornada que descreveu na inicial. O labor extra é fato constitutivo do direito do reclamante. Aplicação do art. 818 da CLT c/c o inciso I do art. 333 do CPC.

c) Relativamente, por fim, à diferença salarial, a defesa diz que o "reclamante era mais veloz e perfeito na execução do serviço do que o paradigma". Se o reclamado tivesse dito o contrário, ou seja, que o paradigma era mais veloz e perfeito, o ônus da prova seria do reclamado, já que a diferença no trabalho em favor do paradigma seria fato impeditivo do direito do reclamante como, aliás, ressalta a Súmula 6 do TST em seu item VIII. Como o reclamado disse que o reclamante era mais perfeito e veloz não há ônus probatório para qualquer dos litigantes. A afirmação confirma que não havia motivo para que o reclamante recebesse menos que o paradigma, pelo contrário.




QUESTÃO 5

Vindo da sua cidade natal, Aracaju, José foi contratado na cidade do Rio de Janeiro, para trabalhar como pedreiro,em Santiago do Chile, para empregador de nacionalidade uruguaia. Naquela cidade lhe prestou serviços por dois anos, ao término dos quais foi ali dispensado.

Retornando ao Brasil, o trabalhador ajuizou recalmação trabalhista, mas o juiz, em atendimento a requerimento do reclamado, extinguiu o processo, sob o fundamento de que a competência para apreciar a questão é da justiça uruguaia, correspondente à nacionalidade do ex-empregador.

Considere que entre Brasil, Chile e Uruguai não existe tratado definindo a questão da competência para a hipótese narrada.

a) O juiz agiu acertadamente em sua decisão? Justifique.
R. O juiz errou na extinção do processo. A hipótese é tratada no § 2o do art. 651 da CLT. A Justiça brasileira é competente para julgar conflito ocorrido em agencia ou filial no estrangeiro quando o empregado é brasileiro, desde que não haja norma internacional dispondo em sentido diferente. O enunciado diz que não havia tratado internacional dispondo sobre a autoridade competente para o conflito.


b) Informe se cabe recurso da decisão proferida, estabelecendo, se for o caso, o recurso cabível e, por fim, em que momento processual pode ser impugnada a referida decisão. Justifique a resposta.

R. A decisão em questão, ainda que versando sobre competência, é de natureza final. O enunciado diz que o juiz extinguiu o processo sem solução de mérito. No caso, então, incide a regra do inciso I do art. 895 da CLT. Contra uma decisão de Vara que extingue o processo, seja ela terminativa, sem solução do mérito, ou definitiva, com solução do mérito, o recurso cabível é o Recurso Ordinário.

Um comentário:

  1. Maurílio Mota, Bom Dia!

    Meu nome é Silvia e gostaria de comentar e fazer algumas perguntas sobre a matéria do Jornal Hoje (exibida no dia 06/01/11).
    Tenho 43 anos de idade, e estou afastada há quase 2 anos, com problemas sérios na coluna cervical. 5 meses atras fui submetida à uma cirurgia de Artrodese C5C6 C6C7 e descompreensão do nervo, foi necessário colocar placas cervicais, parafusos, bloqueadores... trabalho há 11 anos no Magazine Luiza, como vendedora, tendo que ficar de pé, pegar peso, e digitar o dia todo. Todos os meu médicos, fisioterapeutas pediram meu afastamento definitivo, pois não tenho a minima condição de exercer função em nenhum setor. Porém em minha ultima pericia médica do INSS além de ser muito mal tratada, o médico disse que meu problema era insigficante e que tenho que retornar ao trabalho dia 01/03/2011. tenho uma filha de 2 anos de idade, e estou com depressão por saber que não consigo voltar a fazer o que sempre fiz com tanta dedicação. Tenho 27 anos de carteira assinada, o que devo fazer, ja que a empresa também nada pode fazer por mim?

    Aguardo respostas, pelo e-mail : te_fah@hotmail.com

    Agradeço a atenção.

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